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Artículos Técnicos



Estudios ambientales, participación ciudadana y consulta previa en minería

Ángel Chávez Mendoza, Ex abogado de la Unidad de Coordinación Intersectorial y la Unidad de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros.


“Sólo hay un bien: el conocimiento. Sólo hay un mal: la ignorancia.” Sócrates (470 AC-399 AC), filósofo griego.

Resumen
El desarrollo de proyectos mineros en el Perú ha tenido a lo largo de los años, diversos cambios normativos. A mediados de los 90 se insertan a los procedimientos administrativos que deben seguir los inversionistas para el inicio de las actividades mineras a los Estudios de Impacto Ambiental y la Participación Ciudadana.

Casi dos décadas después se agrega un nuevo tema: la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas. Aunque de reciente implementación su regulación primigenia data de 1995.

Este artículo pretende resumir el desarrollo de estas instituciones, su base legal y las experiencias en su aplicación en el sector minero.

ABSTRACT
The development of mining projects in Peru has experienced various regulatory changes over the years. In the mid-nineties, mining projects were inserted to the administrative procedures that investors should follow for starting their mining activities for Environmental Impact Assessments and Citizen Participation.

A new topic was added after almost two decades: Prior Consultation to Indigenous People. Although it has been recently implemented, its primal regulation dates from 1995.

This article aims at summarizing the development of these institutions, their legal basis and experiences related to its application in the mining sector.


Actividades mineras
¿Qué entendemos por actividades mineras? A diferencia de lo que comúnmente se asocia cuando se habla de minería, (mina o explotación minera), existen diversas actividades reguladas en el longevo Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM (T.U.O de la LGM), tales como :

Cateo y prospección
Artículo 1.- El Cateo es la acción conducente a poner en evidencia indicios de mineralización por medio de labores mineras elementales.

La prospección es la investigación conducente a determinar las áreas de posible mineralización por medio de indicaciones químicas y físicas, medidas con instrumentos y técnicas de precisión.

Comercialización
Artículo 3.- La comercialización de productos minerales es libre, interna y externamente y para su ejercicio no se requiere el otorgamiento de una concesión.

Exploración y explotación
Artículo 8.- La exploración es la actividad minera tendiente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales.

La explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento.

Desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento.

Artículo 9.- la concesión minera otorga a su titular el derecho de la exploración y explotación de los recursos naturales concedidos, que se encuentran dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado.

Beneficio
Artículo 17.- Beneficio es el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químico que se realizan para extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales; comprende las siguientes etapas:

1. Preparación Mecánica.- Proceso por el cual se reduce de tamaño, se clasifica y/o lava un mineral.

2. Metalurgia.- Conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químico que se realizan para concentrar y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales.

3. Refinación.- Proceso para purificar los metales de los productos obtenidos de los procedimientos metalúrgicos anteriores.

Artículo 18.- La concesión de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de minerales desarraigados y/o a fundir, purificar o refinar metales ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos.

De lo anterior se concluye que el cateo, la prospección y la comercialización de minerales son actividades mineras libres, esto quiere decir que su desarrollo no requiere de permiso, autorización, licencia o concesión alguna por parte de la autoridad minera. Cualquier inversionista puede desarrollar dichas actividades, sin embargo esto no impide que otras autoridades, como la Sunat establezcan controles de la comercialización dentro de sus competencias (ver art. 9 del Decreto Legislativo N° 1107).

Sin embargo, en el caso de la exploración y la explotación minera si se requiere de una concesión minera que otorga el Ingemmet para el caso de la mediana y gran minería o los Gobiernos Regionales para el caso de la pequeña minería o minería artesanal.  Para realizar el beneficio de minerales se requiere de una Concesión de Beneficio que otorga la Dirección General de Minería (DGM) del Ministerio de Energía y Minas (Minem).

Hay dos concesiones más: la de Labor General y la de Transporte Minero, la primera ha caído en desuso por los administrados y la segunda solo es requerida en caso de transporte masivo continuo de minerales por métodos no convencionales tales como fajas transportadoras, tuberías o cable carriles (ver artículos 22° y 23° del T.U.O de la LGM).

De los estudios de impacto ambiental
Pese a que los medios informativos -no bien informados- relacionan a la actividad minera con la contaminación del medio ambiente, el desarrollo del instrumento de gestión ambiental preventivo denominado Certificación Ambiental o de manera generalizada Estudio de Impacto Ambiental, fue regulado y desarrollado por el Ministerio de Energía y Minas desde 1993, a través del ya derogado Decreto Supremo N° 016-93-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero - Metalúrgica.

Dicha norma, reglamentó el Título Décimo Quinto del TUO de la LGM y se enmarca en lo dispuesto por el Código del Medio Ambiente de 1990 y estableció la obligación de los concesionarios mineros y de beneficio de obtener previamente para el desarrollo de sus actividades, la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental por parte del Minem. A partir de ahí, el desarrollo de las actividades minera de explotación y beneficio requieren de una evaluación previa de los impactos ambientales que pudiesen generarse, estableciendo las medidas de mitigación y/o manejo ambiental para reducirlos o neutralizarlos. Para las operaciones mineras en curso en 1993, se les estableció la obligación de presentar un Programa de Adecuación al Medio Ambiente (PAMA), pero eso es otra historia que La Oroya aún vive, que no desarrollaremos porque daría para un artículo independiente.

Posteriormente el Minem expidió el Decreto Supremo N° 038-98-EM, Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, en la cual se clasificaban las actividades de exploración de acuerdo a sus impactos en tres categorías, requiriéndose la presentación de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o una Evaluación Ambiental (EA).

Actualmente, las exploraciones mineras se encuentran reguladas por el Decreto Supremo N° 020-2008-EM, y dependiendo de los posibles impactos a generar, las categorías aplicables son: DIA para las exploraciones de hasta 20 plataformas y los EIAsd en el caso de más de 20 plataformas.

Toda esta regulación sirvió de modelo para las regulaciones ambientales previstas en la Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), Ley 27446 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

Estas normas en relación a los estudios ambientales fueron de competencia exclusiva del Ministerio de Energia y Minas y se aplicaban a la Gran, Mediana, Pequeña Minería (PPM) y Minería Artesanal (PMA), sin embargo en el 2007 como consecuencia del proceso de descentralización a los Gobiernos Regionales, se les transfirieron las competencias para evaluar los estudios ambientales DIA y EA para el desarrollo de actividades mineras de los PPM y PMA. 

Regulación ambiental 2016
En Fiscalización ¿Minem o Osinergmin u OEFA?
Todo cambia, todo evoluciona nada es inmanente, las regulaciones y las autoridades también. En el 2007 las competencias de Fiscalización Ambiental se transfirieron del Minem al Osinergmin, entidad dependiente en la actualidad de la Presidencia del Consejo de Ministro. A una entidad supervisora del servicio energético se le asignó funciones de supervisión y fiscalización ambiental que nunca había realizado.

En el 2008, durante el segundo gobierno de Alan García Pérez se creó el Ministerio del Ambiente (Minam) así como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). El Minam se crea como el ente rector de la política ambiental del Estado y como cabeza del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y el OEFA como el organismo supervisor y fiscalizador ambiental de las actividades productivas, asumiendo en el 2010, las competencias de fiscalización que habían sido transferidas antes al Osinergmin, sin embargo este último conservó las competencias de supervisión y fiscalización del cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales de seguridad minera en la Mediana y Gran Minería.

El modelo concentrado de fiscalización a cargo del Minem, ha cedido paso a un modelo desasociado y sin coordinación, agravado últimamente con la creación en el 2014 de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) encargada de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas socio-laborales, seguridad y salud en el trabajo. No se cuestiona las competencias sino la falta de mecanismos de coordinación  y de las superposiciones de competencias en algunos casos en perjuicio de los administrados.  

Evaluación ambiental: ¿DGAAM o Senace?
Si bien la Ley N° 27446, Ley del SEIA se publicó en el 2001, recién en septiembre del 2009 empezó la implementación del Sistema Nacional de Impacto Ambiental (SEIA), en aplicación la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM, para lo cual:

“Primera.- Las Autoridades Competentes, en un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días calendario contados a partir del día siguiente de publicado el presente Decreto Supremo, bajo responsabilidad, deben elaborar o actualizar sus normas relativas a la evaluación de impacto ambiental, en coordinación con el Ministerio del Ambiente, adecuándolas a lo dispuesto en el Reglamento”.

En el caso minero a finales del 2009, se dio el inicio de proceso de actualización al marco del SEIA de las actividades de explotación y beneficio minero con la elaboración de un proyecto de reglamento ambiental. El sector con mayor desarrollo normativo y con 16 años de experiencia en la evaluación ambiental de proyectos de inversión en minería, se involucraba en una actualización de sus normas, otros sectores que no tenían  regulación de ningún tipo como agricultura, tuvieron que esperar tres años hasta el 2012 para tener su primer reglamento ambiental. 

En cuanto a la evaluación ambiental el 2012 es un año clave, en diciembre se expidió la Ley N° 29968, que crea el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace) y con el mismo argumento utilizado para la creación de Osinergmin –de evitar que el Minem sea juez y parte–, una entidad asume las funciones de evaluación ambiental de todos los Estudios de Impacto Ambiental Detallados de los sectores, lo irónico fue que el Minam termina siendo juez y parte, dado que evalúa y aprueba los EIAd con el Senace y fiscaliza a través del OEFA.

Recién el 28 de diciembre de 2015, el Senace asume competencias efectivas para evaluar los EIAd de minería, administrar el registro de Certificaciones Ambientales y de Consultoras que elaboran estudios ambientales. A la fecha del presente artículo, no se habría iniciado la evaluación de ningún EIAd nuevo en minería y solo hay una modificación de EIAd en trámite ante el Senace. 

Con la creación de este organismo, aparece otra autoridad ambiental –a ser considerada– en el proyecto de reglamento ambiental que el Minem estaba elaborando. Se hicieron cambios al texto del proyecto en el 2013, entre ellos la inclusión de categorías de proyectos de explotación y beneficio, las competencias del Minem y del Senace con relación a la tramitación de EIAd y sus modificatorias, tratando de hacer una transición de competencias que no afectase a los administrados ni impidiese la aplicación adecuada de la norma ambiental que se estaba actualizando.

En noviembre de 2014 se aprobó el Decreto Supremo N° 040-2014-EM, denominado Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero que sustituye al ya trajinado Decreto Supremo N° 016-93 EM, que en sus 20 años de vigencia reguló las exigencias medioambientales de los EIA para las actividades mineras y cumplió dignamente su propósito hasta su derogación en marzo de 2015.

Los cambios conceptuales y normativos previstos en este nuevo reglamento, no pueden resumirse en este artículo, por lo que solo mencionaremos que se incorpora un mecanismo para la mejora de la calidad de los EIAd, que es el acompañamiento por la autoridad ambiental minera (término neutro para englobar a la DGAAM o al Senace de manera indistinta) en el proceso de elaboración del estudio, para lo cual se revisa con visitas a campo y reuniones de gabinete, el levantamiento de la línea base ambiental, la identificación de impactos, el diseño de la estrategia de manejo ambiental, así como el plan de participación ciudadana antes de la evaluación del EIAd.

Este proceso de acompañamiento no tiene un plazo determinado, dado que depende del tiempo que requiera el titular o la consultora para elaborar el estudio ambiental, pero a su culminación, el EIAd tendrá el contenido de los Términos de Referencia Comunes aprobados mediante la Resolución Ministerial N°116-2015-EM, desarrollados según lo indicado por la autoridad ambiental, lo que asegura su calidad y un menor tiempo en el proceso de evaluación, dado que las observaciones al estudio ya han sido revisadas con anticipación en sus aspectos críticos.

Lamentablemente el proceso de transferencia de competencias a favor del Senace, no ha permitido implementar el nuevo reglamento ambiental a cabalidad por el Minem -que diseñó y elaboró la norma-, dándole al novel Senace la responsabilidad de evaluar proyectos mineros sin tener experiencia en ello.

Se prevé dos escenarios: la demora en el acompañamiento o evaluación producto del aprendizaje o el cumplimiento de los plazos de evaluación y su aprobación sin profundizar los aspectos ambientales. Sinceramente esperamos equivocarnos.

De la participación ciudadana en minería
El marco actual que regula la participación ciudadana en minería es el Decreto Supremo N° 028-2008-EM, Reglamento se Participación Ciudadana en el Subsector Minero y la Resolución Ministerial N° 304-2008-EM. Dicho reglamento sustituyó a la Resolución Ministerial N° 596-2002-EM/DM, Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas.

La participación ciudadana es un proceso público, dinámico y flexible que se ejecuta principalmente durante el proceso de elaboración y evaluación de los estudios ambientales y que a través de la aplicación de diversos mecanismos, tiene por finalidad:
* Poner a disposición de la población involucrada información oportuna y adecuada respecto de las actividades mineras proyectadas o en ejecución;

* Conocer y canalizar las opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes respecto de las actividades mineras;

* Y promover el diálogo y la construcción de consensos; de tal forma que los intereses de las poblaciones involucradas en el ámbito de un proyecto minero sean considerados en el diseño y ejecución de este, así como para la toma de decisiones de la autoridad en los procedimientos administrativos a su cargo.

Los mecanismos de participación son los previstos en la Resolución Ministerial N° 304-2008-EM, Resolución Ministerial que Regula el Proceso de Participación Ciudadana en el Subsector Minero, y son:

Artículo 2.- Mecanismos de participación ciudadana

Son mecanismos de participación ciudadana los siguientes:
2.1. Acceso de la población a los Resúmenes Ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales: Consiste en la entrega del Resumen Ejecutivo del estudio ambiental, por escrito y en medio digital, y en cualquier otro medio que la autoridad competente considere idóneo, previa revisión y conformidad de su contenido por parte de la autoridad competente, a las autoridades públicas, comunales o vecinales y a personas o entidades interesadas o que puedan facilitar su difusión, con la finalidad de promover el fácil entendimiento del proyecto minero y del estudio ambiental correspondiente, así como la revisión del texto completo de dicho estudio ambiental, en las sedes indicadas por la autoridad.

2.2. Publicidad de avisos de participación ciudadana en medios escritos, radiales: Consiste en la difusión de avisos en diarios de mayor circulación y mediante anuncios radiales, dando cuenta de la presentación de un estudio ambiental ante la autoridad competente, del plazo y lugar para la revisión del texto completo del estudio ambiental y para la presentación de observaciones y sugerencias. En este aviso también se incluyen los demás mecanismos de participación ciudadana que fueran a ser empleados, de ser el caso.

2.3. Encuestas, Entrevistas o Grupos Focales: Destinadas a recabar información sobre actividades, intereses, percepciones y otro tipo de información que deba considerarse en el diseño de las actividades de exploración y explotación del proyecto minero y en la toma de decisiones que le compete a la autoridad.

2.4. Distribución de materiales informativos: Son los medios escritos, de audio o audiovisuales, que tienen por fin ilustrar y dar a conocer, de manera sencilla y didáctica las actividades propuestas o en ejecución, las medidas de manejo ambiental que cumplirá o viene cumpliendo, y otra información que pueda ser relevante. Deben ser elaborados en un lenguaje sencillo, coloquial y usando la lengua mayoritariamente usada y comprendida por la población involucrada.

2.5. Visitas guiadas al área o a las instalaciones del proyecto: Visitas guiadas por personal especializado dispuesto por el titular minero, con o sin participación de la autoridad, a fin de mostrar las características del lugar en el que se desarrollará el proyecto materia del estudio ambiental; las medidas de prevención, control y mitigación empleadas en caso el titular haya desarrollado proyectos previos y cualquier otro aspecto relevante para el proceso de participación ciudadana.

2.6. Interacción con la población involucrada a través de equipos de facilitadores: Dispuesto por el titular minero en coordinación con la autoridad, el cual visita casa por casa, o comunidad por comunidad, en el área de influencia del proyecto minero, con la finalidad de informar y recoger percepciones sobre el estudio ambiental a elaborar, que se viene elaborando, o que está siendo revisado por la autoridad, sobre el proyecto minero, sus posibles impactos y las medidas de prevención, control y mitigación a adoptarse.

2.7. Talleres participativos: Orientados a brindar información, establecer un diálogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la población respecto del proyecto minero, antes de la elaboración del estudio ambiental, durante su elaboración, o durante la evaluación a cargo de la autoridad.

2.8. Audiencia Pública: Acto público dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) de proyectos de explotación y beneficio minero, registrándose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes.

2.9. Presentación de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente: Consiste en facilitar el ejercicio del derecho a la participación mediante la presentación de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente en el plazo establecido en el marco normativo aplicable.

2.10. Oficina de Información Permanente: Consiste en el establecimiento o disposición, por parte del titular minero, de un ambiente físico en un lugar apropiado para el acceso de la población involucrada, en el cual se brinde información sobre el proyecto minero y se absuelva las interrogantes que respecto de éste, el estudio ambiental o su cumplimiento pueda tener dicha población.

2.11. Monitoreo y Vigilancia Ambiental Participativo: Consiste en promover de manera organizada, la participación de la población involucrada para el acceso y generación de información relacionada a los aspectos ambientales de las actividades de explotación minera, luego de aprobado los EIA o EIAsd, a través del seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del titular minero.

2.12. Uso de medios tradicionales: Consiste en aquellas formas de participación identificadas de acuerdo a las características sociales y culturales de la población involucrada, las cuales deberán ser identificadas y planteadas por el titular minero en la propuesta de Plan de Participación Ciudadana para la consideración de la autoridad competente, sin perjuicio de que ésta las disponga de oficio.

2.13. Mesas de Diálogo: Espacio permanente o temporal de interacción entre los representantes acreditados de la población involucrada, de la sociedad civil organizada, de los titulares mineros y las autoridades locales, regionales o nacionales con competencias, en el que se aborda determinados asuntos ambientales o socio ambientales relacionados al proyecto minero, a fin de construir consensos y establecer acuerdos. Es la Autoridad Competente quien promueve la conformación de la Mesa de Diálogo en coordinación con las autoridades regionales o locales con competencias en minería o medio ambiente.

Dependiendo del tipo de actividad minera e instrumento de gestión ambiental, se regula el tipo de mecanismo a aplicar, generalmente se cree de manera equivocada que los talleres participativos o la audiencia son los únicos mecanismos o que la viabilidad de la evaluación de un estudio ambiental depende de su ejecución. Es evidente que el carácter esencial de la participación ciudadana en nuestro ordenamiento legal es la información adecuada sobre los alcances del proyecto a la población del área de influencia del proyecto minero. La ejecución de los mecanismos de participación ciudadana corresponde principalmente al titular del proyecto minero mientras que la autoridad ambiental aprueba el plan y exige su cumplimiento.

Sin embargo, hay mecanismos de participación ciudadana que se ejecutan durante el desarrollo de la actividad misma, tales como la Oficina de Información Permanente o el Monitoreo y Vigilancia Ambiental Participativo, que facilitan el acceso a la información a los interesados, así como el seguimiento a los efectos al medio ambiente de la actividad minera. En la tabla 1, se puede apreciar  las etapas donde se ejecuta la participación ciudadana.

Lamentablemente existe una tendencia a entender la exigencia de los mecanismos de participación ciudadana como meros trámites o requisitos a cumplir para continuar la evaluación del estudio ambiental por parte de los titulares mineros y por la población en contra de un proyecto minero, cuando buscan boicotear o postergar los talleres o audiencias en el malentendido que ello conlleva la desaprobación de un estudio. Los mecanismos de participación buscan garantizar que se informe adecuadamente de un proyecto de inversión a la población del entorno, impedirlos afecta el derecho a participar y a ser informado adecuadamente.

De la consulta previa a los pueblos indígenas en minería
Por la extensión del artículo nos vamos a limitar a precisar algunos aspectos básicos con cargo a explayarnos en una próxima oportunidad. En lo que respecta al derecho de consulta previa es indispensable señalar que es un derecho establecido por un tratado internacional suscrito por el Estado Peruano, no se origina en una norma nacional, aunque su desarrollo y aplicación si ha dependido de ello en la práctica. 
* El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre Pueblos Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aborda específicamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
* Fue adoptado el 27 de junio de 1989 y entró en vigor el 5 de septiembre de 1991 con la ratificación de Noruega y México.
* Resolución Legislativa 26253 – Fue aprobada por el Congreso el 05.12.1993.
* El Instrumento se ratificó el 17.01.94 por el Poder Ejecutivo. Se registró ante la OIT el 02.02.94.
* Entró en vigencia en el Perú el 02.02.95 (Art.38° del Convenio 169-OIT).

El derecho a la consulta previa e informada de los pueblos indígenas, se encuentra regulado genéricamente en el artículo 6º, incisos 1 y 2, del Convenio 169 de la OIT, los cuales señalan de forma expresa lo siguiente:

“Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

(…)

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

El problema inicial consiste en determinar ¿quién es el sujeto de dicho derecho?, según el  tratado es un derecho de los pueblos indígenas, categoría de población que es tratada de definir por el Convenio N° 169 en el artículo 1°:

Artículo 1°

1. El presente Convenio se aplica:
ii) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

La Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT fue aprobada en septiembre de 2011 y su reglamento fue aprobado por  Decreto Supremo N° 001-2012-MC. En sus artículos 5° y 7° sobre el sujeto o titular de la consulta y la identificación de los Pueblos Indígenas se señala:

Los criterios objetivos a considerar:
a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.

Y el criterio subjetivo:

Relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.
La ley N° 29785, agrega al convenio: Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios conforme a los criterios señalados.

De lo anterior se evidencia que el derecho de consulta no es aplicable a todos los ciudadanos, sino a aquellos que cumplen con los criterios objetivos y subjetivos, al respecto ya existe un debate si los criterios deben ser concurrentes, se cumplen todos para identificar a un pueblo como indígena o basta cualesquiera de ellos.  Esto lleva al debate si el criterio subjetivo es suficiente como criterio de identificación o requiere de al menos un criterio objetivo concurrente. Asimismo, la inclusión de las comunidades campesinas y pueblos amazónicos aumenta el debate dado que debe verificarse si cumplen o no con los criterios para ser considerados pueblos indígenas. Además, que no se tiene una base definitiva de los pueblos indígenas y sus territorios.

El Convenio N° 169 de la OIT ha establecido cinco supuestos en los que necesariamente el Estado debe realizar procesos de consulta a los pueblos indígenas:
* Aprovechamiento de los recursos naturales en sus tierras (Art. 15°).
* Traslado y reubicación (Art. 16°).
* Transmisión del derecho sobre sus tierras (Art. 17°).
* Programas especiales de formación de aplicación general (Art. 22°).
* Antes de la adopción de medidas para enseñarle a leer y escribir a los niños en su propia lengua indígena (Art. 28°).

Consulta previa respecto al uso de los recursos naturales en las tierras de los Pueblos Indígenas
El convenio prevé dos supuestos, si los recursos naturales pertenecen al Estado o no, en concordancia con la Constitución vigente nos encontramos en el supuesto del numeral 15.2 del Convenio 169:

Artículo 15°
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de sus actividades.

Y en el Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley 29785 se establece sobre esta materia lo siguiente:
Artículo 6º.- Consulta previa y recursos naturales. De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66º de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.

Todo lo anterior se complementa con la regulación dada por el Ministerio de Energía y Minas en especial el Decreto Supremo N° 020-2012-EM, que regula la autorización de inicio de actividades respecto al:
1. Otorgamiento de Concesión de Beneficio.
2. Autorización de Inicio de Actividades de Explotación.
3. Autorización de Inicio de Actividades de Exploración.

Procedimientos administrativos TUPA a cargo de la Dirección General de Minería:
* CM01, caso A: otorgamiento de Concesión de Beneficio.

* AM01, caso A: Inicio de las actividades de exploración y caso B: Inicio / reinicio de las actividades de desarrollo, preparación y explotación (incluye plan de minado y botaderos).

Como consecuencia de lo anterior, en la actualidad los proyectos de exploración y explotación y beneficio minero, que requieran autorización de inicio o reinicio de actividades a cargo de la Dirección General de Minería, están sujetas a determinar dentro de su evaluación –además de los requisitos del TUPA ya establecidos por cada trámite–, la existencia de Pueblos Indígenas en las áreas efectivas o de influencia ambiental directa del proyecto, si se encuentran o no superpuestas a sus territorios, así como la posible afectación o no de derechos colectivos y de confirmarse ello, se debe realizar el proceso de consulta por parte del Estado, lo cual será materia de un próximo artículo. Se han llevado a cabo cuatro procesos de consulta previa para proyectos de exploración por parte de la DGAAM –encargada de dicha función por una modificación al TUPA del Minem–, con la aceptación de la medida administrativa de autorización de inicio de actividades, por parte de los pueblos consultados.

Conclusiones
1. Para el desarrollo de actividades mineras, los temas de evaluación ambiental y participación ciudadana se han incorporado a los procedimientos administrativos.

2. El Ministerio de Energía y Minas comparte competencias de regulación ambiental con el Ministerio del Ambiente y de evaluación ambiental con el Senace y los Gobiernos Regionales.

3. Las facultades de fiscalización ambiental en minería se han distribuido entre el OEFA, Osinergmin y el Sunafil.

4. La participación ciudadana y sus mecanismos son considerados como requisitos para la aprobación de estudios ambientales y no como mecanismos de información efectiva sobre los alcances de los proyectos mineros.

5. Se ha iniciado la implementación de los primeros procesos de consulta previa para actividades mineras principalmente con proyectos de exploración. La consulta previa solo se aplica a la población que se determina que es pueblo indígena según el Convenio N° 169.

6. La participación ciudadana y la consulta previa son derechos de distinta naturaleza, regulados por diferentes normas, que obligan a los titulares mineros y al Estado de manera diferenciada.






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